In cassatie werd geklaagd over het oordeel van het hof dat de vordering van [A] tegen de niet-verschenen [eiser] toewijsbaar is op de grond dat deze niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
Verder zou het hof hebben miskend dat art. 139 Rv in hoger beroep een ander karakter heeft, omdat de toets of de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt dan moet worden gehanteerd in het licht van de bestreden uitspraak.
De Hoge Raad casseert omdat het hof geen toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking . Hij overweegt dat art. 139 Rv bepaalt dat als de rechter verstek tegen de niet verschenen gedaagde verleent, hij de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Op grond van art. 353 lid 1 Rv is art. 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing.
Indien in een geding meerdere gedaagden zijn betrokken, brengen de regels die gelden voor subjectieve cumulatie mee dat een door een verschenen gedaagde gevoerd verweer in beginsel niet ten gunste strekt van een niet-verschenen gedaagde. Dat is slechts anders als sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Daarvan was in deze zaak geen sprake.
Hoewel art. 139 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, is de werking daarvan niet steeds dezelfde als in eerste aanleg. Om te beginnen moet de appelrechter door beoordeling van de daartoe aangevoerde grieven nagaan of de appellant met succes opkomt tegen de in eerste aanleg gedane uitspraak. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien een geïntimeerde niet is verschenen. Indien een of meer grieven slagen in een geval waarin een in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg gedaagde was en in die instantie wel is verschenen, dient de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het door die geïntimeerde in eerste aanleg gevoerde verweer in zijn beoordeling te betrekken.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2022:867&showbutton=true